O que diz a legislação brasileira sobre guarda de menores em caso de falecimento da mãe quando não há um convívio com o pai?

Especialmente no caso de filhos menores de idade, a perda da mãe traz danos irreparáveis em diversos sentidos, principalmente, no âmbito emocional. A figura materna é fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente. Portanto, a sua presença é insubstituível. Mas, infelizmente, a vida prega peças: mães também falecem. Junto com o luto, surgem algumas dúvidas: como ficam as questões jurídicas com relação aos filhos menores de 18 anos? A guarda dos filhos menores de idade deve ser responsabilidade de quem?

Quero explicar essa questão por aqui, com a maior delicadeza possível, pois o assunto exige isso. No conteúdo a seguir, destaco também o papel da autoridade parental, a possibilidade de guarda pelo pai e por terceiros, além dos critérios adotados pelo judiciário em casos mais complexos.

O que diz o Código Civil?

A guarda dos filhos está diretamente relacionada ao poder familiar. Esse fato incontestável e suas importâncias, a propósito, está previsto nos artigos 1.630 a 1.638 do Código Civil (CV). Para se ter uma ideia, o poder familiar tem como obrigação, independentemente da situação conjugal, educar e criar os filhos, exercer a guarda corretamente, conceder ou negar autorizações, nomear tutores, bem como representá-los e assisti-los judicialmente etc.

No entanto, existem hipóteses que podem diluir esse poder:

• morte dos pais ou do filho,
• emancipação ou maioridade,
• adoção;
• decisão judicial;
• quando o filho não é reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe – e vice-versa.

O que vem automaticamente à nossa mente quando a mãe falece? Que o exercício da guarda será integralmente atribuído ao pai, obviamente, caso ele esteja vivo. No entanto, é fundamental que ele seja uma figura presente na vida das crianças e tenha condições de exercer essa responsabilidade.

Quais são as situações que excluem o pai da guarda?

Conforme citei, o pai pode automaticamente ficar com a guarda dos filhos, já que ele é o primeiro na linha de sucessão do poder familiar. Porém, o judiciário pode entender que existe alguma adversidade, mostrando que o genitor não atende aos princípios que visam aos interesses da criança ou do adolescente. O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) alinha tal questão.

O que estou querendo dizer? Que se o pai não for localizável, estiver ausente do convívio da criança, bem como apresentar impossibilidade física ou psicológica de assumir a guarda, o judiciário poderá nomear um terceiro guardião. Inclusive, se for verificado qualquer outro fator coloque a integridade dos filhos em risco.

A guarda por terceiros

Chegamos ao ponto alto dessa questão: a guarda por terceiros quando o pai está impossibilitado (judicialmente) de assumi-la. Saiba que essa responsabilidade poderá, sim, recair sobre outros membros da família. Essa lista, por sinal, compreende pessoas como avós, tios, padrastos, madrastas etc., desde que tenham laços afetivos e convivência saudável com a criança ou adolescente.

No ECA, inclusive, há um artigo (33) que avalia justamente esse fator, ressaltando a importância do respeito ao melhor interesse do menor. “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. É importante destacar aqui que essa guarda por terceiros não extingue o poder familiar do pai, exceto se o juiz decretar algo neste sentido.

A guarda pode entrar no testamento?

Existem muitos casos, principalmente em adoecimento, em que as mães deixam registrado em testamento a sua vontade com relação à guarda dos filhos menores em caso de falecimento. Tal manifestação não é vinculante, mas pode ser levada em consideração pelo juiz responsável.

O magistrado poderá entender o documento como um elemento importante na análise do caso concreto, principalmente, se os interesses das crianças ou adolescentes estiverem em convergência. Segundo o artigo 1.857 do CV, “são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”.

Fato é que em qualquer situação em que houver uma disputa pela guarda de menores após o falecimento da mãe, haverá a necessidade de uma intervenção judicial. Além disso, o Ministério Público deve participar, atuando como fiscal da lei e defensor dos interesses da criança. Durante o processo, muitos aspectos serão levados em consideração, incluindo a designação de estudos psicossociais, entrevistas com os interessados à guarda e a avaliação do ambiente familiar mais adequado.

Você tem mais alguma dúvida a respeito? Caso necessário, entre em contato comigo, estou à disposição!